GARE PUBBLICHE: IL PRINCIPIO DELLA SUDDIVISIONE IN LOTTI NON COSTITUISCE UN PRECETTO INVIOLABILE – NOTA A SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, N. 4289 DEL 03/ 07/ 2020.

Con una “freschissima” pronunzia del 3 luglio 2020, i Giudici di Palazzo Spada hanno affrontato la vexata quaestio della suddivisione in lotti degli appalti pubblici, disciplinata dall’art. 51 del D.Lgs. n. 50/2016.
In particolare, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in “lotti funzionali” di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), consistenti in specifici oggetti di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero in “lotti prestazionali” di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), che si differenziano dai primi giacché definiti su base qualitativa, in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture.
Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese.
Posto che l’art. 51 del D. Lgs. n. 50/2016 ha mantenuto il principio della suddivisione in lotti al fine di favorire l’accesso delle imprese alle gare pubbliche, già previsto dall’art. 2, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, nel nuovo regime codicistico tale principio non risulta posto in termini assoluti ed inderogabili.
Il principio della suddivisione in lotti può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto “di grosse dimensioni” in lotti.
Ne deriva che tale principio non costituisce un precetto inviolabile.
Ebbene, il Consiglio di Stato ha avuto modo di osservare, richiamando anche la giurisprudenza espressa sul tema, che “sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni Appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie (Cons. Stato, sez. V, 11/01/2018, n.123; Sez. III, 12/02/2020, n. 1076) e derogabile, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669, Sez III, n. 1076/2020 cit.” (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/ 07/ 2020, n. 4289).
I Giudici di Palazzo Spada hanno quindi ribaltato la pronunzia del TAR Veneto n. 1288/2019, che aveva dichiarato illegittima la lex specialis di gara (ed in via derivata l’aggiudicazione dei singoli lotti impugnati), ritenendo che il c.d. “vincolo di aggiudicazione” -e la decisione di limitare l’aggiudicazione di tutti i lotti allo stesso concorrente- costituisce una facoltà discrezionale dell’amministrazione, il cui mancato esercizio non rappresenta ex se sintomo di illegittimità.
Avv. Rosario Giommarresi