Con la pronunzia in commento, il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare alcuni punti rilevanti in materia di avvalimento c.d. “sovrabbondante”, il quale si concreta nel caso in cui un operatore economico, partecipante alla gara, presenti nell’offerta un contratto di avvalimento non necessario ai fini della propria ammissione alla procedura e intenda, successivamente, far valere il possesso dei requisiti in proprio.
I Giudici di Palazzo Spada hanno, altresì, avuto modo di approfondire la modalità di interazione di siffatto aspetto della valutazione dell’offerta con il soccorso istruttorio.
Ciò premesso, la pronunzia in esame si è posta in linea con l’orientamento giurisprudenziale in tema di avvalimento c.d. “ad abundantiam”.
Quest’ultimo, infatti, è stato “ammesso”, seppure da un orientamento minoritario della giurisprudenza amministrativa ed in via del tutto eccezionale, nella sola ipotesi in cui, dalla dichiarazione resa in sede di presentazione della domanda di partecipazione, risulti che l’impresa abbia in proprio i requisiti di partecipazione, ma abbia scelto e dichiarato di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento (cfr. Cons. Stato, V, 12 settembre 2017, n. 4301).
Tale orientamento è stato successivamente superato da altro, ancora più “rigoroso”, alla stregua del quale la qualificazione del carattere “sovrabbondante” dell’avvalimento, stante il possesso in proprio dei requisiti prescritti per la partecipazione, dev’essere inequivoca e va effettuata sin dall’offerta, non potendosi ammettere sostanziali e successive modifiche tali da compromettere il principio della par condicio in danno degli altri concorrenti, in connessione col principio dell’intangibilità dell’offerta.
In particolare, con precedenti sentenze -tra l’altro richiamate dalla pronunzia esaminata- il Consiglio di Stato ha inteso evidenziare il principio per il quale il possesso dei requisiti in proprio ovvero, alternativamente, l’avvalimento, non vanno valutati in astratto né assumono rilievo di per sé, ma è necessario verificarne la concreta spendita, nei termini del bando, da parte dell’offerente.
Ebbene, attesa la violazione di principi fondamentali in materia di gare d’appalto, ne deriva l’impossibilità di procedere con il soccorso istruttorio, poiché, come osserva testualmente il Collegio, “l’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta” (Consiglio di Stato sez. V, 01/06/2021, n. 4208).
A ciò si aggiunga che <<qualora l’operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti (producendo altresì tutta la documentazione all’uopo richiesta dall’art. 89 del d. lgs. n. 50 del 2016), non possa poi, in corso di procedura e men che meno all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell’avvalimento, ostandovi i principi di auto-responsabilità del dichiarante e di par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2020, n. 386)>>.
Concludono, quindi, i Giudici di Palazzo Spada affermando che a ciò ostano, altresì, i principi in base ai quali non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande.
Avv. Rosario Giommarresi
