L’Organo di Vigilanza è una componente caratteristica e centrale del Modello Organizzativo 231 e, in genere, dei programmi di conformità ai requisiti.
La nomina dell’O.D.V. nel “sistema 231” rappresenta requisito essenziale ai fini dell’esonero della responsabilità amministrativa dell’ente.
L’Organismo di Vigilanza è indispensabile per assicurare la concreta attuazione del Modello 231 adottato che, altrimenti, rimarrebbe meramente “cartaceo” e verrebbe, inevitabilmente, giudicato inidoneo dal PM e dall’Organo giudicante ai fini dell’esonero da responsabilità.
L’O.D.V. deve verificare l’effettività, l’adeguatezza e l’aggiornamento del “modello 231” adottato dall’azienda, deve vigilare sul funzionamento del modello adottato valutandone l’effettività, monitorare sulla sua osservanza anche stimolando i corsi di “formazione 231” all’interno dell’azienda, curarne l’aggiornamento al fine di garantirne l’efficacia e la corrispondenza all’evoluzione normativa e al mutare della realtà aziendale e revisionarlo costantemente.
L’O.D.V. può essere monocratico o collegiale, a seconda della realtà aziendale.
Il membro o i membri dell’O.D.V. devono possedere le seguenti caratteristiche:
- Autonomia e indipendenza;
- Professionalità;
- Continuità di azione
Per autonomia si intende iniziativa di controllo, libertà da interferenze o condizionamenti.
Per indipendenza si intende libertà di giudizio rispetto ai soggetti controllati.
Per professionalità si intende competenza di tipo giuridico – penalistico e di tipo tecnico – ispettivo.
Per continuità di azione si intende un monitoraggio costante della coerenza tra i comportamenti previsti dal Modello adottato e quelli in concreto posti in essere dai destinatari del Modello stesso.
I membri del collegio sindacale, i componenti del C.d.A., l’RSPP, il revisore contabile o i consulenti esterni dell’azienda possono ricoprire la carica di O.D.V. o farne parte?
Il D.Lgs. 231/2001 è inficiato da una vacatio sul quesito posto.
Anche se all’art. 6 c. 4 del D.lgs. 231 è previsto che nelle piccole realtà aziendali il ruolo di O.D.V. può essere ricoperto dall’organo dirigente e al comma 4 bis è statuito altresì che anche il collegio sindacale può svolgere i compiti dell’O.D.V. nelle società di capitali, tuttavia la coincidenza tra organo dirigente e O.D.V sembrerebbe vanificare quanto statuito dalle Sezioni Unite il 24.4.2014, con la sentenza 38343.
Con tale pronunzia gli Ermellini hanno sottolineato che non può esserci identità tra controllato e controllante, per cui deve essere garantita “l’autonomia dell’iniziativa di controllo da ogni forma di interferenza o condizionamento da parte di qualunque componente dell’ente e, in particolare, dall’organo dirigente” (Cass. Pen. Sez. V 4677/2013).
Dunque, nonostante il disposto dell’art. 6 D.Lgs. 231, l’attuale orientamento giurisprudenziale, così come le linee guida di Confindustria, sembrerebbero allertare sulla probabile considerazione in termini fortemente negativi da parte del Giudice della coincidenza tra organo dirigente e O.D.V. che frusterebbe il requisito, ai fini dell’esonero della responsabilità dell’ente giudicato, della nomina di un O.D.V. dotato di “autonomia ed indipendenza”.
Avv. Sandra Amarù