L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è recentemente intervenuta sul tema della responsabilità della pubblica amministrazione per l’affidamento suscitato nel destinatario di un provvedimento ampliativo illegittimamente emanato e poi annullato, con particolare riguardo all’ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture, successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale.
L’A.P. del 29/11/2021, in particolare, ha ritenuto che non ogni illegittimità di un atto di gara può determinare una responsabilità precontrattuale in capo alla Pubblica Amministrazione, dovendosi escludere ogni automatismo tra partecipazione ad una procedura di gara e aggiudicazione e stipula del contratto.
Inoltre, afferma l’Adunanza Plenaria n. 21/2021 che “si dovrà considerare che in presenza di un ricorso per l’annullamento degli atti di gara neppure l’esecuzione anticipata dei lavori ordinata dall’amministrazione può di per sé essere sintomatica di un affidamento tutelabile sul piano precontrattuale, posto che per questa ipotesi l’ordinamento giuridico prevede un tutela di tipo indennitario, ovvero un rimborso delle spese sostenute dall’esecutore (art. 11, comma 9, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; ora art. 32, comma 8, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50). Si tratta dunque di una responsabilità dell’amministrazione per fatto lecito, logicamente incompatibile con quella da illecito extracontrattuale invece azionata nel presente giudizio, in relazione alle quali sembrano quindi profilarsi causae petendi diverse”.
In ogni caso, nei rapporti di diritto pubblico ed inerenti la pubblica funzione, è possibile comunque configurare un affidamento del privato sul legittimo esercizio del potere amministrativo e sulla conformità di esso ai canoni di correttezza e buona fede, anche in ipotesi di provvedimento favorevole annullato su ricorso promosso da terzi.
Avv. Giovanni Francesco Fidone
