AFFIDAMENTO IN REGIME DI SUB – CONCESSIONE DI SPAZI DEMANIALI ALL’INTERNO DEGLI SCALI AEROPORTUALI DA DESTINARSI AD ATTIVITA’ C.D. “NON AVIATION”- GIURISDIZIONE ESCLUSIVA DEL G.A. EX ART. 133, COMMA 1, LETT. A E B), C.P.A.. COMMENTO A SENTENZA DEL CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA, SEZ. I, N. 630/2023 PUBBLICATA IN DATA 29.09.2023

Con la sentenza n. 630 del 7.09.2023 pubblicata in data 29.09.2023, il CGARS , sez. I, ha accolto il ricorso in appello proposto da una società titolare di una sub – concessione all’interno dell’Aerostazione di Fontanarossa avente ad oggetto attività di “Food and Beverage”, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giovanni Francesco Fidone e Salvatore Brighina, coadiuvati dall’Avv. Filippo Nula,  con il quale si censurava la statuizione resa dal TAR Catania, sez. III, n. 2346 del 26.07.2023 in punto di declaratoria del difetto di giurisdizione.

La sentenza del TAR Etneo oggetto di gravame si fondava sull’arresto  delle Sezioni Unite n. 18610 del 2023 che, pronunciando su di una procedura di gara indetta dalla SAC S.p.a. per l’assegnazione in regime di sub-concessione di spazi da destinarsi all’esercizio di attività commerciali Retail e Food & Beverage Land Side e Air Side e richiamando precedenti in termini della Corte di cassazione, ha così argomentato: -“ le attività svolte in ambito aeroportuale si distinguono in attività c.d. aviation e non aviation, laddove le prime comprendono l’aviation in senso stretto (gestione e sviluppo e manutenzione delle infrastrutture e degli impianti, l’offerta di servizi ed attività connesse all’approdo ed alla partenza degli aeromobili e i servizi di sicurezza aeroportuali), nonché l’handling (o servizi di assistenza a terra: attività commerciali complementari, accessorie e strumentali alla prestazione di trasporto aereo svolte in ambito aeroportuale, operazioni funzionali al decollo ed all’approdo degli aeromobili nonché alla partenza e all’arrivo dei passeggeri)  ….rientrano nelle attività c.d non aviation: a) il travel retail, cioè il complesso delle attività commerciali al dettaglio offerte ai passeggeri, agli operatori ed ai visitatori all’interno dell’aeroporto (es. negozi, bar, ristoranti); b) le altre attività svolte sia all’interno dell’area aeroportuale (affissioni pubblicitarie, banche, farmacie, lavanderie, alberghi, slot machines ecc.), sia all’esterno (gestione di parcheggi); – le controversie relative a rapporti di sub concessione di spazi situati all’interno del demanio aeroportuale c.d. non aviation spettano alla giurisdizione ordinaria, in quanto non sussistono i presupposti richiesti dall’art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a. ai fini della  devoluzione alla giurisdizione amministrativa, giacché “sotto il profilo oggettivo, il servizio de quo esula dal novero delle attività strumentali alle operazioni del gestore aeroportuale nei c.d. settori esclusi, non rientrando nell’elenco tassativo dei servizi di assistenza a terra, propedeutici al trasporto

aereo, ma costituendo un’attività meramente eventuale, prestata solo su richiesta del cliente e da questi autonomamente remunerata, con la conseguenza che l’affidamento di tale servizio, di natura puramente commerciale, non soggiace alle regole del procedimento ad evidenza pubblica e si risolve in un contratto di diritto privato”…  declinando, pertanto, sulla giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

Dunque, con ricorso in appello sulla questione di giurisdizione ex art. 105 c.p.a., in particolare, l’appellante società, richiamando recenti decisioni del Consiglio di Giustizia Amministrativa adito,  deduceva che le controversie relative a procedure di gara per l’assegnazione di spazi aeroportuali in regime di sub-concessione indette da una società concessionaria di uno scalo aeroportuale rientrino nella giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto sussiste un fisiologico e strutturale collegamento tra la sub-concessione e l’atto autoritativo concessorio, ed il concessionario assume nella gestione dei rapporti derivati di sub-concessione funzioni di matrice pubblicistica che gli impongono di procedere nella scelta del contraente nel rispetto delle regole di trasparenza e di evidenza pubblica estranee ai rapporti di diritto privato.

Ciò premesso,  il CGA, con la sentenza in commento,  in accoglimento dell’appello proposto dalla società, ha ritenuto sussistente la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo ex art. 133, comma 1,  lett. a) e b) c.p.a. riformando la sentenza gravata, “avendo la controversia in esame pacificamente oggetto la procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento in regime di sub-concessione di spazi demaniali all’interno dello scalo aeroportuale di Catania da parte della concessionaria S.A.C.. S.p.a., società tenuta, quale “impresa pubblica” ed “ente aggiudicatore”, all’espletamento di procedure selettive soggette alla direttiva europea 2014/23/UE del 26 febbraio 2014 e, pertanto, alle norme del codice dei contratti applicabile ratione temporis, essa rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a) e b), c.p.a”

Nel merito, il Supremo Consesso adito provvedeva ad un’ampia disamina del quadro normativo nazionale ed europeo di riferimento,  chiarendo che, per quanto concerne le gare indette da un gestore aeroportuale per l’affidamento in sub – concessione di spazi all’interno dello scalo da destinarsi ad attività commarciali  c.d. “non aviation”,  che “ a) l’affidamento in concessione comporta il trasferimento in uso alla società di gestione di uno scalo aeroportuale, sotto il controllo e la vigilanza dell’E.N.A.C., delle aree, degli immobili e degli impianti facenti parte del sedime aeroportuale, beni di natura demaniale che la società è tenuta ad amministrare e gestire, ai sensi dell’art. 705 cod. nav., “secondo criteri di trasparenza e non    discriminazione” al fine di svolgere e comunque consentire a terzi servizi che possono ricondursi a tre ampie categorie: i) servizi relativi all’infrastruttura; ii) servizi di assistenza a terra (c.d. handling); iii) servizi commerciali;

1. b) ne discende che la società di gestione aeroportuale può affidare in subconcessione aree e spazi aeroportuali ad altri operatori per lo svolgimento di servizi c.d. aviation (servizi relativi all’infrastruttura e servizi di assistenza a terra), ovvero per lo svolgimento di servizi c.d. non aviation (servizi commerciali non riconducibili all’attività di cui all’art. 119 d.lgs. n. 50 del 2016);
2. c) secondo la giurisprudenza della Corte di cassazione (cfr. ex multis, S.U. 13 maggio 2020, n. 8849), affinché possa essere affermata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 133, comma 1, c.p.a. sono necessari due presupposti: i) la presenza di un soggetto tenuto al rispetto di un procedimento ad evidenza pubblica, disciplinato in sede nazionale o comunitaria; ii) il contenuto dell’affidamento, relativo a lavori pubblici, servizi o forniture, con esclusione delle concessioni di un’area demaniale nella quale trova svolgimento un servizio che non ha natura necessaria nel contesto delle operazioni di assistenza a terra, propedeutiche al trasporto, ma che è meramente eventuale, su richiesta del cliente, e remunerato autonomamente;
3. d) focalizzando l’attenzione sul caso controverso, occorre rilevare che, ai sensi dell’art. 7, punto 4, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 (nonché ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. t), del codice dei contratti pubblici), la SAC. S.p.a. deve essere qualificata come “impresa pubblica”, giacché la richiamata previsione normativa dispone che “per impresa pubblica si intende qualsiasi impresa su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù di norme che disciplinano le imprese in questione”; la SAC – Società Aeroporto Catania

S.p.a. è invero una società soggetta a direzione e coordinamento da parte delle CCIAA di Catania, Ragusa e Siracusa della Sicilia Orientale, i cui soci sono: CCIAA Catania, Ragusa e Siracusa della Sicilia Orientale (61,22% del capitale sociale); Città Metropolitana di Catania (12,24% del capitale sociale); IRSAP Palermo (12,24% del capitale sociale); Libero Consorzio Comunale di Siracusa (12,24% del capitale sociale); Comune di Catania (2,04% del capitale sociale);

1. e) ne consegue che gli enti soci della SAC, tutte amministrazioni aggiudicatrici ai sensi dell’art. 6 della direttiva, esercitino un’influenza dominante sulla società in quanto proprietari, di talché la SAC rientra tra gli “enti aggiudicatori” di cui all’art. 7 della direttiva n. 2014/23, con il corollario che il contratto stipulato con la subconcessionaria è qualificabile come concessione di servizi ai sensi del precedente art. 5, comma 1, lett. b), della medesima direttiva
2. f) sulla medesima linea occorre evidenziare che il considerando n. 25 alla direttiva precisa che “le attività pertinenti nel settore aeroportuale comprendono anche i servizi forniti ai passeggeri che contribuiscono al regolare funzionamento delle strutture aeroportuali e che è legittimo attendersi da un aeroporto moderno e ben funzionante, quali servizi di vendita al dettaglio, di ristorazione pubblica e di parcheggio auto”;
3. g) pertanto, l’affidamento della sub-concessione in esame rientra nell’ambito di applicazione della direttiva europea 2014/23 del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione e, di conseguenza, del d.lgs. n. 50 del 2016 e, segnatamente, il rapporto tra SAC e l’impresa affidataria della subconcessione di gestione di spazi commerciali aeroportuali c.d. non aviation può essere qualificato come di concessione di servizi, ai sensi dell’art. 3, lett. b), della direttiva e dell’art. 3, comma 1, lett. vv), del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto determina l’assunzione in capo all’affidatario del rischio operativo legato alla sua gestione (cfr. ex multis: Cons. Stato, III, 3 agosto 2020, n. 4910; Cons. Stato, III, 18 giugno 2020, n. 3905), accompagnata da una concessione d’uso di spazio demaniale;
4. h) in sintesi, l’oggetto della gara indetta dal gestore aeroportuale è costituito da un contratto a titolo oneroso con cui la stazione appaltante affida ad un operatore economico la gestione di un servizio, riconoscendo a titolo di corrispettivo il diritto di gestire il servizio, con assunzione in capo al (sub) concessionario del rischio operativo legato alla gestione dello stesso, per cui l’oggetto della gara rientra esattamente nella definizione di concessione di servizi scolpita dal codice dei contratti pubblici all’art. 3, comma 1, lett. vv) e dall’art. 3 lett. b) della direttiva europea 2014/23;
5. i) detto servizio, anche in ragione del chiarimento contenuto nel considerando 25 della direttiva, ha indubbiamente una rilevanza pubblicistica, in quanto, pur estraneo alle funzioni istituzionali del servizio aeronautico, ne costituisce comunque un’utilità accessoria, in favore degli utenti aeroportuali, sicché può ritenersi strumentale quantomeno alle esigenze di questi ultimi; in altri termini, la natura pubblica del servizio trova fondamento nella sua strumentalità allo svolgimento delle funzioni pubbliche istituzionali della SAC S.p.a., tanto da essere definita dal legislatore europeo tra le “attività pertinenti nel settore aeroportuale”;
6. l) da quanto premesso discende che nella fattispecie controversa di affidamento in regime di sub-concessione di spazi aeroportuali da destinare ad attività commerciali c.d. non aviation sussistono entrambi i presupposti individuati dalla Corte di cassazione per affermare la giurisdizione amministrativa in materia, vale a dire la presenza di un soggetto tenuto al rispetto di un procedimento ad evidenza pubblica,

disciplinato in sede nazionale o comunitaria, ed il contenuto dell’affidamento che, quantunque meramente eventuale, su richiesta del cliente, e remunerato autonomamente, si pone in rapporto di strumentalità rispetto al servizio aeroportuale;

1. m) a ciò può essere aggiunto che il “Regolamento ENAC per l’affidamento degli aeroporti demaniali per l’aviazione civile” (approvato con delibera n. 52 del 18 novembre 2014) evidenzia che l’Ente concedente non resta affatto “estraneo” (e men che mai “del tutto”) al “rapporto derivato” di sub-concessione (intercorrente tra il concessionario ed il terzo) e che sussiste un fisiologico (e quasi strutturale) collegamento tra le sub-concessioni e l’atto autoritativo concessorio originario, in quanto: i) tra gli obblighi del Concessionario (i. e. del soggetto gestore) vi è quello di prescegliere eventuali contraenti seguendo “procedure trasparenti e non discriminatorie”; ii) l’E.N.A.C. non soltanto definisce le destinazioni d’uso dei beni da affidare in concessione, indicando le aree ed i beni destinati alle attività ed ai servizi aeroportuali e tutti gli altri beni destinati alle attività non aeronautiche, ma esercita vere e proprie funzioni di vigilanza e controllo sulle attività oggetto della concessione, ed effettua specifici monitoraggi periodici in ordine al rispetto di tutti gli impegni assunti dall’affidatario;
2. n) ne discende che, alla luce del menzionato Regolamento, per certi aspetti (nella specie: sia per quanto attiene la fase di scelta dei sub-concessionari, sia anche per quel che concerne la fase di attuazione dei rapporti concessori concernenti beni destinati ad attività non aeronautiche) il concessionario assume funzioni pubblicistiche che gli impediscono di comportarsi come un semplice privato assoggettato ed assoggettabile alle sole norme del diritto civile, per altri aspetti i sub-concessionari sono attratti nell’orbita delle specifiche obbligazioni che

caratterizzano i rapporti di natura pubblicistica, con la conseguenza che anche l’attività negoziale del concessionario aeroportuale viene ad atteggiarsi come vera e propria “funzione pubblica”, dovendosi ispirare – ai fini della scelta del contraente – a regole di trasparenza e di evidenza pubblica tipiche del rapporto pubblicistico ed estranee ai comuni rapporti di diritto privato;

1. o) con l’ulteriore corollario che nel rapporto giuridico che si instaura fra

concessionario aeroportuale ed aspiranti contraenti – sia nella fase dedicata alla scelta di coloro con cui contrarre, sia nella successiva fase attuativa degli impegni  reciprocamente assunti in forza del titolo sub-concessorio, né il concessionario può essere considerato alla stregua di un semplice privato (visto il rapporto di delega intersoggettiva se non addirittura di “immedesimazione quasi organica” che lo lega all’Ente pubblico concedente), né i sub-concessionari alla stregua di terzi totalmente estranei al rapporto di natura pubblicistica con l’Amministrazione;

1. p) le conclusioni che precedono – relative ai poteri di chiara matrice pubblicistica gravanti sul concessionario aeroportuale che assurge ad articolazione organica (o comunque strutturale, siccome operante in forza di delega intersoggettiva) dell’Amministrazione concedente – trovano diretta conferma nel contenuto della Convenzione sottoscritta il 22 maggio 2007 fra l’E.N.A.C. e la S.A.C. S.p.a. (approvata con D.M. 13 settembre 2007, e avente a oggetto l’affidamento in concessione della gestione, manutenzione ed uso degli impianti e delle strutture aeroportuali, comprensivi dei beni demaniali, nell’Aeroporto di Fontanarossa), la quale stabilisce, tra l’altro: i) all’art. 2, che la S.A.C., concessionaria del sedime aeroportuale per la gestione dell’aeroporto di Catania, assume la responsabilità “della conduzione e della manutenzione ordinaria e straordinaria degli immobili, degli impianti e delle infrastrutture concernenti l’attività di gestione”; ii) all’art. 9, che “l’affidamento della gestione totale dell’aeroporto comporta il trasferimento in uso alla Concessionaria delle aree, degli immobili e degli impianti facenti parte del

sedime aeroportuale”.

Conclusivamente, sulla scorta della superiore motivazione il C.G.A. accoglieva l’appello promosso dalla società e per l’effetto annullava la sentenza gravata, ritenendo sussistente la Giurisdizione esclusiva del G.A. in relazione alla gare per spazi demaniali in sub – concessione anche per le attività non rientranti nei servizi strettamente aeroportuali,  rimettendo, quindi,  la causa al Giudice di primo grado.

Avv. Filippo Nula