In presenza di tutte le circostanze che conclamano l’esigenza di cura del minore e di tutela della genitorialità (la lontananza tra il luogo di residenza del marito e del figlio e il luogo di servizio, le probabili ripercussioni negative sulle esigenze familiari che potrebbero scaturire dalla persistenza dello strato antigiuridico e il tempo necessario per far valere le esigenze in via ordinaria, circostanze tutte che concretizzano il periculum in mora), sussiste il diritto della dipendente all’assegnazione temporanea presso un ente locale siciliano sino alla concorrenza dei tre anni, specificando altresì che il termine per l’assegnazione non si correla all’età del bambino bensì al termine per fare istanza: questo è quanto stabilito dal Tribunale di Pisa – Sez. Lavoro, con Ordinanza ex art. 700 c.p.c. n. 1646 del 16.5.2017.
L’art. 42bis, comma 1, D.Lgs. 151/2001, prevede che «Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del D.Lgs. 165/2000, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda».
Sulla materia esiste un coerente e condivisibile orientamento giurisprudenziale di merito, che conferma la finalità della norma mirata alla protezione di beni ed interessi primari di rilievo costituzionale, posti a tutela della genitorialità e della salute – in senso ampio – dei figli minori, che deve essere contemperata anche in considerazione gli interessi delle pubbliche amministrazioni coinvolte, anche qui alla stregua di principi fondamentali anch’essi di rilievo costituzionale (cfr art. 97 Cost.).
La norma in esame richiede per l’ottenimento dell’assegnazione temporanea la sussistenza di presupposti soggettivi ed in particolate l’essere genitore con figlio minore di tre anni, collocazione della sede di servizio, posto vacante e disponibile, nonché presupposto oggettivo del previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. Precisando altresì che ai sensi dell’art. 42bis, comma 1, seconda e terza parte, D.Lgs. 151/2001, «L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali», e che «L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda».
Il Tribunale del Lavoro di Pisa, ha stabilito che in presenza di tutti i requisiti soggettivi richiesti dalla norma “occorre che l’ente di destinazione esprima un dissenso, ma un dissenso motivato. Anzi, atteso l’indubbio favore che la citata fonte esprime per la tutela della paternità e della maternità, occorre che il dissenso sia limitato, come avverte la norma, a «casi o esigenze eccezionali». Occorre cioè che le esigenze ostative all’assegnazione debordino da quelle che normalmente si connettono all’assegnazione di personale, tra cui in primo luogo l’obbligo di retribuzione. Se ne deduce che, sebbene sia in teoria possibile che l’assegnazione venga rifiutata per esigenze di bilancio, ciò potrebbe avvenire quando tali esigenze rendano impossibile la retribuzione del dipendente, per la mancanza di ogni risorsa o per altra grave ragione, ovvero producano conseguenze tali da arrecare all’amministrazione uno svantaggio incomparabile.
L’Ordinanza n. 1646 del 16.5.2017 del Tribunale di Pisa – Sez. Lavoro, riveste una sua importanza in quanto non si riscontrano numerose applicazioni della norma negli enti locali i cui dipendenti potranno avvantaggiarsi dei benefici e dei diritti previsti dal D.Lgs. 151/2001.
Avv. Salvatore Brighina
