Avvalimento: illegittimità del soccorso istruttorio per l’omissione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria.

Il Consiglio di Stato con sentenza n. 35060 del 04.06.2020 ha ritenuto che l’omissione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria non sia sanabile con il soccorso istruttorio, in conformità all’art 89 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Occorre distinguere tra la dichiarazione, con la quale l’ausiliaria si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, dalla dichiarazione che la stessa ausiliaria deve rendere sul possesso dei requisiti e delle risorse. L’art. 89 richiede la produzione di tutti e tre i documenti perché si configuri la fattispecie complessa dell’avvalimento e questa trovi valido ingresso nella procedura di gara per il tramite della domanda di partecipazione dell’impresa concorrente che intenda farvi ricorso. La giurisprudenza, richiamata anche nella sentenza di primo grado, è univoca:
– ai fini dell’avvalimento vanno tenuti distinti i documenti che l’art. 89 del codice dei contratti pubblici prescrive debbano essere prodotti dal concorrente che vi fa ricorso “in quanto il contratto ha un’efficacia inter partes; con lo stesso l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. L’impresa ausiliaria si obbliga invece nei confronti della stazione appaltante con separata dichiarazione, mediante la quale mette a disposizione, per tutta la durata del contratto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Tale distinzione discende proprio dalla previsione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che richiede di tenere distinto il contratto di avvalimento dalla dichiarazione; lungi dal costituire un mero formalismo, tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2019, n. 7188, da ultimo richiamata nei termini appena riportati da Cons. Stato, V, 21 maggio 2020, n. 3209);
– attesa la diversità di natura, contenuto e finalità e quindi attese l’autonomia e la necessaria complementarietà dei documenti richiesti dall’art. 89, comma 1, la mancanza dell’uno non può essere supplita dall’altro o da determinati elementi o contenuti dell’altro, dovendosi ritenere che siano tutti essenziali, poiché la piana lettura delle disposizioni “fa emergere che, per l’art. 89 del d.lgs. 50/2016, così come, a suo tempo, per il comma 2 dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006, una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento. […] le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria di cui trattasi e il contratto di avvalimento non sono sovrapponibili, ciò anche laddove, come rilevato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 23 del 2016 in relazione alla dichiarazione di cui alla lett. d) dell’art. 49 del previgente Codice appalti, si tratti per l’impresa ausiliaria di presentare un’apposita dichiarazione d’obbligo circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nonostante il suo contenuto risulti in parte riproduttivo di quello proprio del contratto stesso di avvalimento: il particolare rigore delle predette coordinate ermeneutiche trova infatti rispondenza, per l’Adunanza Plenaria, in un necessario atteggiamento di cautela, volto a temperare il rischio di un uso distorto dell’istituto”, con la conseguenza della necessità della distinta dichiarazione d’impegno da rendersi da parte dell’ausiliaria, “da confermarsi, nell’identità di adempimenti e delle sottostanti esigenze, quanto alla analoga dichiarazione oggi prevista dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. 50/2016” (così Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551, in un caso analogo al presente).
La totale mancanza della dichiarazione d’obbligo nei confronti della stazione appaltante -come accaduto nella gara de qua- e la sua essenzialità, quindi insostituibilità con l’attestazione sul possesso dei requisiti e con l’assunzione delle obbligazioni contenute nel contratto di avvalimento, comportano l’impossibilità di sanare l’omissione col soccorso istruttorio. La carenza documentale non consentiva di accertare, in sede di verifica della documentazione amministrativa, se l’ausiliaria avesse reso la dichiarazione di impegno verso la stazione appaltante e quale fosse il suo contenuto, atteso che questo, come detto, non è desumibile aliunde, in specie dagli altri documenti prodotti per comprovare l’avvalimento. Il soccorso istruttorio “[…] certamente non è idoneo a sopperire alla mancata manifestazione d’una determinata volontà da parte dell’operatore. Il soccorso istruttorio vale infatti a superare vizi, carenze e irregolarità di natura formale o documentale, ma non può essere rivolto alla sollecitazione di una dichiarazione di volontà non espressa dal concorrente, né tanto meno può consentirla. In caso contrario, da un lato risulterebbe violata la ratio dell’istituto, esteso – fuori dal perimetro delle irregolarità formali – alla manifestazione (tutt’altro che formale, bensì) di volontà del concorrente, che nondimeno quest’ultimo non ha reso; dall’altro sarebbe consentita una modifica sostanziale delle dichiarazioni di gara, incidente sulle stesse modalità di partecipazione (con conseguenze sul canone generale della par condicio tra i partecipanti alla procedura), nonché sull’esecuzione della prestazione da parte dell’operatore economico, e dunque sulla conformazione complessiva dell’offerta.”( recente pronuncia del CdS , Sez. V, 4 maggio 2020, n. 2836).
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 14 febbraio 2014, n. 9 ha affermato che <>.
Pertanto l’istituto del soccorso istruttorio non può utilizzarsi per sanare l’omessa presentazione della dichiarazione di impegno da parte dell’impresa ausiliaria, siccome documento essenziale ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento e del conseguimento del relativo requisito di partecipazione; difatti tale dichiarazione va presentata insieme al contratto di avvalimento nei termini previsti dal bando ai fini della partecipazione, pena l’esclusione.
Dott.ssa Adriana Tomasi