L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha recentemente affrontato il tema della partecipazione ad una gara per l’aggiudicazione di una commessa pubblica da parte di un’impresa che ha presentato una domanda di concordato in bianco o con riserva.
Le questioni sottoposte all’A.P. erano le seguenti: “a) se la presentazione di un’istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, legge fallimentare (r.d. n. 267 del 1942) debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, ovvero se la presentazione di detta istanza non inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di commesse pubbliche, quanto meno nell’ipotesi in cui essa contenga una domanda prenotativa per la continuità aziendale; b) se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e, dunque, possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione alle stesse gare, soltanto previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti, ovvero se detta autorizzazione debba ritenersi mera condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione; c) in quale fase della procedura di affidamento l’autorizzazione giudiziale di ammissione alla continuità aziendale debba intervenire onde ritenersi tempestiva ai fini della legittimità della partecipazione alla procedura e dell’aggiudicazione della gara;”.
Con riferimento al primo quesito l’Adunanza Plenaria, interpretando l’art 186 bis comma 4 della legge fallimentare (“successivamente al deposito della domanda di cui all’articolo 161, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, e, dopo il decreto di apertura, dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove gia’ nominato”), ha ritenuto che la domanda di concordato in bianco o con riserva non costituisca motivo di esclusione dalla partecipazione alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici né comporta la perdita dei requisiti generali per la partecipazione, in ossequio “al principio di continuità”, ribadendo altresì la funzione prenotativa e protettiva dell’istituto del concordato con riserva, che si traduce in un vero e proprio mezzo tutela che non può rappresentare ostacolo alla prosecuzione dell’attività imprenditoriale.
Il legislatore considera la partecipazione alle gare pubbliche come un atto che richiede l’autorizzazione del Tribunale, acquisito il parere del commissario, ove già nominato ( art 186 bis comma 4 ed anche gli artt. 80 e 100 del codice dei contratti) e tale autorizzazione deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale.
Si giunge a tale conclusione, che subordina la partecipazione alle procedure di gara al prudente apprezzamento del Tribunale, sia nell’ipotesi in cui l’impresa abbia già assunto la qualità di debitore concordatario nel momento in cui è indetta la procedura ad evidenza pubblica, che per il caso in cui, all’inverso, la domanda di concordato segua temporalmente quella già presentata di partecipazione alla gara.
Qualora l’impresa abbia presentato domanda di concordato dopo aver presentato domanda di partecipazione alle gare è tenuta, in ogni caso, a chiedere autorizzazione al Tribunale al fine di partecipare alla procedura.
Tuttavia, anche se non è indicato dalla legge un termine ad hoc per la presentazione di una tale istanza (di autorizzazione), questa deve essere presentata senza indugio, anche per acquisire quanto prima l’autorizzazione ed essere nella condizione utile di poterla trasmettere alla stazione appaltante con la procedura ad evidenza pubblica ancora in corso, nel rispetto del canone della buona fede.
L’operatore, dunque, deve prontamente mettere a conoscenza la stazione appaltante della avvenuta presentazione della domanda di concordato ai sensi dell’art. 161, comma 6, trattandosi di un’informazione importante che, qualora venisse omessa, rappresenterebbe una condotta reticente valutabile dalla S.A. di una condotta reticente anche alla stregua dell’A.P. n. 16/2020.
Per quanto riguarda il secondo quesito, relativo all’inquadramento della partecipazione alle gare pubbliche come atto di ordinaria o straordinaria amministrazione, l’Adunanza Plenaria si dispensa dal rispondere in considerazione del fatto che è lo stesso legislatore a ritenere tale partecipazione come atto che deve essere sottoposto comunque e sempre al controllo giudiziale del Tribunale Fallimentare.
Pertanto, il rilascio e il deposito di tale autorizzazione a prendere parte alle gare pubbliche deve intervenire prima che la stazione appaltante provveda alla scelta del migliore offerente tramite l’aggiudicazione e, quindi, prima che il procedimento ad evidenza pubblica abbia termine.
Infine, con riferimento al terzo ed ultimo quesito, l’Adunanza Plenaria afferma che saranno le stazioni appaltanti che valuteranno per ogni singolo caso concreto se un’autorizzazione, seppur tardiva, ma sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante.
Fonte: www.giustizia-amministrativa.it
Dott.ssa Marzia Senia