Con la sentenza n. 1831 del 01.08.2022, la IV sezione del TAR Lombardia ha affrontato il tema degli effetti che si possono determinare su una procedura di gara, a seguito di un’interdittiva antimafia e della conseguente attivazione del controllo giudiziario, ex articolo 34-bis, comma 7 del D.Lgs. 159/2011.
Nel caso specifico esaminato dal TAR Lombardia è accaduto che nell’ambito di una procedura per l’affidamento di lavori di manutenzione di strade e marciapiedi, l’operatore economico primo in graduatoria impugnasse il provvedimento con il quale la Stazione Appaltante ne aveva disposto la sua esclusione, riscontrando in sede delle verifiche effettuate d’ufficio la presenza di un atto di interdittiva antimafia che non aveva permesso all’operatore economico l’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa.
Tale iscrizione nell’elenco dei fornitori (c.d. White List) era prevista nel disciplinare di gara tra i requisiti generali ed espressamente indicato a pena di esclusione della gara.
L’operatore economico escluso proponeva ricorso al TAR eccependo l’illegittimità del provvedimento di esclusione in quanto la Stazione Appaltante avrebbe adottato lo stesso in pendenza di due procedimenti giurisdizionali finalizzati a ottenere l’inefficacia, con effetti ex tunc del provvedimento del Prefetto che negava l’iscrizione nella c.d. White List.
Nelle more, l’operatore economico aveva richiesto ed ottenuto il controllo giudiziario ai sensi dell’art. 34bis, comma 7, del D.Lgs. 159/2011, che per espressa previsione della norma attribuisce al provvedimento giurisdizionale la funzione costitutiva dell’effetto sospensivo del provvedimento interdittivo antimafia, che conseguentemente non può retroagire ad un momento anteriore, nel quale l’impresa era ancora sotto la presunta influenza della criminalità organizzata.
Il TAR Lombardia ha rilevato che sia alla data delle verifiche sia alla data di adozione del provvedimento di esclusione impugnato, l’operatore economico ricorrente non risultava iscritto alla White List e che tale iscrizione era richiesta dal disciplinare di gara quale requisito di ammissione alla gara a pena di esclusione.
In particolare il collegio meneghino, ritenendo il ricorso infondato e conseguentemente respingendolo, in ragione del principio del tempus regit actum, ha ribadito il concetto secondo il quale una sopraggiunta ammissione di impresa colpita da informazione antimafia interdittiva al controllo giudiziario ai sensi dell’art. 34bis D.Lgs. 159/2011 non ha effetti sul provvedimento di esclusione dalla procedura di gara cui la stessa abbia partecipato e dalla quale sia stata esclusa in ragione del provvedimento interdittivo, confermando e richiamando la recentissima sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato n. 2847 del 14.04.2022.
Avv. Salvatore Brighina