Il Consiglio di Stato con sentenza n. 7438 del 24.08.2022 affronta la tematica del c.d. “avvalimento esperienziale”, con il quale si fa riferimento alla forma di avvalimento operativo previsto dall’art. 89, comma, 1 D.Lgs. n. 50/2016, in conformità con l’art. 63 della Direttiva n. 24/2014/UE, concernente “i titoli di studio e professionali” e le “esperienze professionali pertinenti”.
La richiamata normativa condiziona la possibilità di tale forma di avvalimento all’effettiva e diretta esecuzione da parte dell’ausiliaria, non essendo sufficiente il mero impegno alla “messa a disposizione”, per la durata dell’appalto, delle relative risorse necessarie di cui l’operatore economico non abbia disponibilità.
La regola stringente trae fondamento proprio dal carattere e dalla natura essenzialmente intellettuale di tali servizi (ad es. la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sulla esecuzione del contratto etc.), che richiedono l’esecuzione necessariamente personale della prestazione.
Nel caso di specie il contratto di avvalimento aveva previsto che l’ausiliaria si obbligasse “incondizionatamente e irrevocabilmente”, nei confronti dell’ausiliata e della stazione appaltante, “ai fini della partecipazione alla gara, nonché per l’esecuzione delle relative prestazioni di appalto”, a “fornire e a mettere a disposizione” per tutta la durata dell’appalto e comunque per tutto il tempo previsto dal bando di gara, “nei modi stabiliti dall’art. 89 del D.lgs. 50/2016 e dalla lex specialis di gara”, i requisiti e le risorse espressamente richiesti.
Alla luce di una interpretazione sistematica e della giurisprudenza amministrativa il contratto di avvalimento avrebbe dovuto prevedere che l’impegno promesso riguardasse effettivamente l’esecuzione delle prestazioni previste per la gara di appalto in questione.
Tale assetto interpretativo discende altresì dal fatto che, dovendo la Stazione Appaltante valutare l’idoneità del contratto di avvalimento nell’ottica della verifica dei requisiti di partecipazione alla procedura, il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, lo specifico impegno o promessa ad eseguire direttamente ed effettivamente le prestazioni e non la mera attività ordinaria di messa a disposizione di risorse umane e strumentali.
Avv. Salvatore Brighina